Auslegungsschreiben der BaFin: Tätigkeit der KVG oder der extern verwalteten AIF- Investmentgesellschaft

Blick auf Deutschland

Am 03.02.2017 hat die BaFin unter dem Geschäftszeichen WA 41-Wp 2100-2016/0001 ein Auslegungsschreiben zu den Tätigkeiten einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft („Auslegungsschreiben“) zur Konsultation gestellt. Während die Verwaltung eines Sondervermögens mangels Rechtspersönlichkeit stets einer KVG obliegt, kann sich eine Investmentgesellschaft auch selbst verwalten.

Geschäfte in eigenem oder in fremdem Namen?

Zuvorderst geht es in dem Auslegungsschreiben allerdings um die Frage, welche Geschäfte die KVG in eigenem Namen und welche in fremdem Namen, also im Namen der Investmentgesellschaft, abschließt. Die kollektive Vermögensverwaltung sei originäre Aufgabe der extern verwaltenden Kapitalverwaltungsgesellschaft, die ihr durch den Fremdverwaltungsvertrag übertragen werde. Anhand von Beispielen legt die BaFin dar, welche Geschäfte die KVG in eigenem Namen und welche im Namen der AIF-Investmentgesellschaft vornimmt.

Die Folge der Geschäfte der KVG in eigenem Namen ist, dass nur die KVG rechtlich verpflichtet wird und etwa entstehende Kosten entweder im Rahmen der Verwaltungsgebühr miteinpreist oder als Aufwendungen gegenüber dem AIF geltend macht. Handelt die KVG im Namen der Investmentgesellschaft, so wird die Investmentgesellschaft direkt verpflichtet und trägt grundsätzlich die Kosten des etwaigen Rechtsgeschäfts.

Die BaFin vertritt die Ansicht, es bestehe keine Notwendigkeit, eine Investmentgesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit anders zu behandeln als ein Sondervermögen (für welches immer die KVG in eigenem Namen handeln muss). Was das Portfoliomanagement des AIF angeht, so konstatiert die BaFin, dass das „ob“ und das „wie“ der Investitionsentscheidung stets bei der KVG liege, da dies den Kernbereich des Portfoliomanagements ausmache. Der Erwerb, die Veräußerung oder die Belastung sei als reine Ausführungshandlung immer Annex des Portfoliomanagements und werde zur Vermeidung ansonsten weiterer notwendiger (Zwischen-)Schritte stets von der KVG im Namen der AIF-Investmentgesellschaft wahrgenommen.

Administrative Tätigkeiten betreffend, ist die BaFin überdies der Ansicht, dass das Facility Management, gleichsam aber auch der Vertrieb, ebenso originäre Teile der kollektiven Vermögensverwaltung seien und mithin der KVG obliegen und folglich Rechtsgeschäfte solcher Art stets von der KVG in eigenem Namen abzuschließen seien.

Rückauslagerung nicht möglich

Eine mögliche Rücklagerung (zur Gänze/teilweise) auf die Investmentgesellschaft soll, so die BaFin, aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht – auch nicht in Teilen – möglich sein.

Folgen für die Branche

Eine Gleichbehandlung von Sondervermögen und Investmentgesellschaften ist in vielen Fällen nicht sachgerecht und führt in der Folge zu Friktionen. Die Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruchs bei einem verwaltenden Sondervermögen ist in praxi handhabbar. Was aber nun, wenn Kontoinhaber und Eigentümer der von der Investmentgesellschaft im Bestand gehaltenen Assets auseinanderfällt? Die KVG muss schlichtweg mit ihrem eigenen Vermögen in Vorleistung treten, was kaum durchführbar sein dürfte. Bis zur Geltendmachung und Durchsetzung des Aufwendungsersatzanspruchs liegt das gesamte Risiko somit bei der KVG. Praktisch vor Augen führen kann man sich den Fall, dass die KVG, die nach der BaFin verantwortlich für das Facility Management ist, eine neue Rolltreppe in einer Immobilie installieren (lassen) muss. Hierfür wäre sie nicht nur Vertragspartnerin sondern auch vorleistungspflichtig. Unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes ist es zudem unvorteilhaft, dass die KVG solche Verträge mangels Kapitalkraft und Sicherheiten nicht zu den besten Konditionen verhandeln kann.

In diesem Zusammenhang sei der weitere unglückliche Umstand angeführt, dass – dem Auslegungsschreiben strikt folgend – in Mehrparteienkonstellationen (z. B. Sicherheitenbestellung etc.) ein Auseinanderfallen von Schuldner und Eigentümer unumgänglich ist, was zu weiteren Friktionen und Irritationen bei der Gestaltung insbesondere etwaiger Abtretungsverträge führen dürfte. Überdies werden die steuerlichen Implikationen gänzlich außer Acht gelassen, doch auch hier bestehen Diskrepanzen, je nachdem ob die KVG ein Sondervermögen verwaltet oder aber eine Investmentgesellschaft.

Unerwähnt lässt die BaFin, dass sich bereits das Oberlandesgericht München zum zivilrechtlichen Verhältnis zwischen Investmentgesellschaft und extern verwaltender KVG geäußert hat – auch die Beauftragung einer extern verwaltenden KVG lasse die Organstruktur, was auch die gesetzliche Vertretung der Investmentgesellschaft umfasse, gänzlich unberührt. Es bleibt abzuwarten, ob durch den Konsultationsprozess die BaFin ihre These, Investmentgesellschaften seien wie Sondervermögen zu behandeln, überdenkt. Anhaltspunkte im KAGB, dass der Gesetzgeber eine Gleichbehandlung beider Möglichkeiten vorsah, finden sich nicht.

Blick auf Luxemburg

In Luxemburg wird ebenfalls unterschieden zwischen Investmentfonds ohne eigene Rechtspersönlichkeit und Investmentgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit. Investmentfonds ohne eigene Rechtspersönlichkeit können ausschließlich durch eine Verwaltungsgesellschaft („VG“) bzw. durch einen AIFM agieren. Hierzu muss ein entsprechender Fremdverwaltungsvertrag zwischen der Investmentgesellschaft und der VG bzw. dem AIFM abgeschlossen werden. Darüber hinaus müssen die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen unter welchen eine VG bzw. ein AIFM agieren darf, vorliegen. Diese finden sich in den einschlägigen luxemburgischen Gesetzen, wie dem Gesetz vom 17. Dezember 2010 („OGAW-Gesetz“), dem Gesetz vom 13. Februar 2007 („SIF-Gesetz“) sowie dem Gesetz vom 12. Juli 2013 („AIFM-Gesetz“) und den jeweils dazugehörenden Richtlinien und Rundschreiben der luxemburgischen Finanzaufsichtsbehörde, der CSSF.

Hiernach können Investmentgesellschaften zwar von einer VG bzw. einem AIFM fremdverwaltet werden, gemäß dem luxemburgischen Gesetz über Handelsgesellschaften, dem Gesetz vom 10. August 1915, verbleibt die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung demgegenüber jedoch bei der Gesellschaft selbst, welche wiederrum durch ihre Organe (Verwaltungsrat, Aufsichtsrat oder Geschäftsführung) nach außen vertreten wird.

Geschäfte in eigenem oder fremdem Namen?

Die BaFin stellt hinsichtlich des Begriffes der kollektiven Vermögensverwaltung auf § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB ab. Dies entspricht den in Luxemburg geltenden Regelungen in Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Anhang 1 AIFM-Gesetz sowie Art. 101 Abs. 2 i.V.m. Anhang II OGAW-Gesetz. Gemäß dieser Vorschriften ist eine VG bzw. ein AIFM verpflichtet, die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement im Rahmen der Verwaltung einer Investmentgesellschaft zu übernehmen (es handelt sich hierbei um eine „Muss-Vorschrift“). Darüber hinaus kann („Kann-Vorschrift“) sie zudem administrative Tätigkeiten, wie Fondsbuchhaltung, Rechnungslegung, Vertrieb oder Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten der Investmentgesellschaft, übernehmen. Somit wird der Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung sowohl in Deutschland als auch in Luxemburg identisch definiert.

Eine spezifische Regelung, wie die VG bzw. der AIFM dabei nach außen in Erscheinung zu treten haben, ob in eigenem oder fremdem Namen, existiert demgegenüber nicht. Jedenfalls nicht im Rahmen der Investmentgesellschaften. Für Investmentfonds regelt dies Art. 13 Abs. 2 SIF-Gesetz, wonach die VG „…im eigenen Namen aber auf Rechnung des Investmentfonds tätig“ wird. Hieraus kann der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber keine einheitliche Regelung in Bezug auf Investmentfonds und Investmentgesellschaften gewollt hat. Insofern ist die VG bzw. der AIFM befugt, sowohl im eigenen Namen als auch im fremden Namen für die Investmentgesellschaft zu handeln.

Einen konkreten Leitfaden, wann die eine und wann die andere Variante anzuwenden ist, hat die CSSF bis dato nicht erläutert. Im Ergebnis wird sich in Luxemburg an der bisherigen Praxis erst einmal nichts ändern. Demnach spielt die Kostentragungspflicht eine wesentliche Rolle bei der Entscheidung, wie die VG bzw. der AIFM nach außen in Erscheinung tritt, ob in eigenem oder in fremdem Namen. Die VG bzw. der AIFM wird im Namen der Investmentgesellschaft handeln, sofern damit Kosten generiert werden, die er nicht durch seine Verwaltungsgebühr decken kann, sondern vielmehr unter einem gesonderten Kostenpunkt verbuchen muss. In den Fällen, in denen die VG bzw. der AIFM in eigenem Namen handelt muss sie bzw. er eigenständig sicherstellen, dass die Kosten von der Verwaltungsgebühr gedeckt sind oder den Zusatz „für Rechnung der Investmentgesellschaft“ beinhalten. In diesen Fällen müssen die Kosten jedoch durch das Emissionsdokument und die Satzung gedeckt sein. Zudem sollte die Investmentgesellschaft im Vorfeld diesbezüglich informiert und ihr Einverständnis eingeholt werden. In diesen Fällen erübrigt sich die Vorleistungspflicht der VG bzw. des AIFM und damit gleichermaßen auch ein Aufwendungsersatzanspruch, da die Kosten direkt aus den Fondsvermögen gezahlt werden können.

Rückauslagerung

Die CSSF hat sich zu dem Thema der Rückauslagerung der kollektiven Vermögensverwaltung oder Teilen davon bis dato noch nicht geäußert. Insofern ist davon auszugehen, dass eine solche Rückauslagerung in Luxemburg möglich ist. Allerdings ist die Ansicht der BaFin, dass eine solche Rückauslagerung ausgeschlossen sein soll, was nachvollziehbar ist. Im Hinblick auf haftungsrechtliche Gesichtspunkte für die Investmentgesellschaft und damit etwaige nachteilige Folgen für die Anleger, sollte auch in Luxemburg überdacht werden, ob eine Rückauslagerung auf die Investmentgesellschaft nicht vermeidbar ist.

27. Februar 2017

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Autor

Dr.Philipp Wösthoff

Dr. Philipp Wösthoff ist Leiter Real Assets Deutschland bei Hauck & Aufhäuser Privatbankiers AG. Neben Vertrieb und Kundenmanagement der AIF-Verwahrstelle begleitet er die KVGen von der Aufnahme der Geschäftsbeziehung über das Onboarding bis hin zu den Transaktionen in den Fonds. Dr. Philipp Wösthoff ist Rechtsanwalt und war zuvor als Rechtsanwalt in Frankfurt und Bonn tätig.

Autor

Christiane Pankewitsch

Christiane Pankewitsch ist Volljuristin und tätig in der Rechtsabteilung bei Hauck & Aufhäuser in Luxemburg. Ihr Schwerpunkt liegt im Banken- und Investmentrecht. Sie betreut und begleitet sowohl die Hauck & Aufhäuser Privatbankiers KGaA hinsichtlich bankenrechtlicher Themen als auch die Hauck & Aufhäuser Investment Gesellschaft S.A. und die Hauck & Aufhäuser Alternative Investment Services S.A. bei investmentrechtlichen Fragestellungen. Frau Pankewitsch war vor ihrer Tätigkeit bei Hauck & Aufhäuser bereits mehrere Jahre bei einer größeren Kapitalanlagegesellschaft in Luxemburg beschäftigt.

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