OGAW V ist durch! Auswirkungen auf Verwahrstellen

Die Umsetzung der „OGAW V“ Richtlinie 2014/91/EU (die „Richtlinie“) in das luxemburgische Recht ist erfolgt. Hauptziel der Richtlinie ist die Vereinheitlichung der Aufgaben und des Haftungsregimes von OGAW-Verwahrstellen sowie der Vergütungs- und Sanktionsregelungen in der gesamten Europäischen Union.

Vertragliche Voraussetzungen

Eine OGAW-Verwahrstelle (Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren) darf in Luxemburg ausschließlich nur ein Kreditinstitut sein, das den Voraussetzungen des Gesetzes vom 5. April 1993 über den Finanzsektor entspricht. Die Erstellung eines Verwahrstellenvertrages ist unumgänglich. Die Bestellung der Verwahrstelle muss in einem Vertrag schriftlich vereinbart werden. Dieser Vertrag soll gewisse Gebiete regeln, unter anderem „den Informationsaustausch, der für erforderlich erachtet wird, damit die Verwahrstelle gemäß dieser Richtlinie und gemäß den anderen einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften ihren Aufgaben für den OGAW, für den sie als Verwahrstelle bestellt wurde, nachkommen kann.“ Formalisierte Kommunikations-, Operations- und Eskalationsverfahren müssen eingeführt und in den Vertrag  eingefügt werden.

Unabhängigkeitsprinzip der Verwahrstelle

Ein zentraler Aspekt der Richtlinie ist die Sicherstellung der Unabhängigkeit der Verwahrstelle gegenüber der Verwaltungsgesellschaft. Eine gleichzeitig personelle und gesellschaftsrechtliche Entflechtung zwischen den beiden ist nun ein Muss. Dieses Unabhängigkeitsgebot wird in der delegierten Verordnung (EU) 2016/438 durch konkrete Maßnahmen und Bedingungen geregelt.  Vorgaben zur organisatorischen Trennung der Verwaltung von Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft stellen das Unabhängigkeitsgebot sicher. Um potenziellen Interessenkonflikten zwischen „Gruppen“-Unternehmen und Tochtergesellschaften entgegenzuwirken, sind präzise Anforderungen bezüglich der Zusammensetzung der Leitungs- und Aufsichtsorgane der Verwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle zu beachten.

„Die unberührte Verantwortung der Verwahrstelle trotz Übertragung an einen Dritten Unterverwahrer und das Verbot, die Haftung vertraglich aufzuheben oder zu beschränken (bei sonstiger Nichtigkeit), sind die Eckpfeiler der neuen Haftungsregelung. Es besteht keinerlei Zweifel daran, dass die strikteren Haftungsregeln einen bedeutenden Fortschritt für den Schutz der Privatanleger darstellen.“

Zitat Ulrike Jacquin-Becker

Neue Funktionen und Pflichten der Verwahrstelle

Grundprinzipien für Finanzinstrumente, die in Verwahrung genommen werden können:

  • Trennung der OGAW Vermögenswerte von dem Eigenvermögen der Verwahrstelle
  • Ersatzpflicht des Verlustes von Vermögenswerten
  • Verpflichtung, ein Finanzinstrument gleicher Art zurückzugeben (oder einen entsprechenden Betrag zu erstatten) bei Verlust eines verwahrten Finanzinstrumentes
  • Haftungsausschluss für den Verlust von Vermögenswerten nur möglich, wenn die Verwahrstelle nachweisen kann, dass der Verlust „auf äußere Ereignisse, die nach vernünftigem Ermessen nicht kontrolliert werden können und deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Anstrengungen nicht hätten vermieden werden können“ zurückzuführen ist.
  • Ordnungsgemäße Überwachung des Cashflows

Verpflichtungen für alle anderen Vermögenswerte, die nicht in Verwahrung genommen werden:

  • Nachweis des Eigentums
  • Führung von Aufzeichnungen (mit Pflicht, diese immer auf dem neuesten Stand zu halten)
  • Abstimmungspflicht

Neue Unterverwahrungsregeln

Verwahrungsaufgaben können nur unter bestimmten Voraussetzungen einem Dritten übertragen werden.

Vor der Auswahl des Unterverwahrersgelten folgende Vorschriften:

  • Die Aufgaben werden dem Unterverwahrer nicht in der Absicht  übertragen, die Vorschriften der Richtlinie zu umgehen;
  • Existenz eines objektiven Grundes für die Übertragung der Aufgaben der Verwahrstelle;
  • Due Diligence: regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle des Unterverwahrers und der Vereinbarungen des Unterverwahrers hinsichtlich der ihm übertragenen Aufgaben.

Während des Zeitraums der Ausübung der auf sie übertragenen Aufgaben muss die Unterverwahrstelle

  • über Organisationsstrukturen und Fachkenntnisse verfügen, die angesichts der Art und Komplexität der ihnen anvertrauten Vermögenswerte des OGAW oder der für den OGAW handelnden Verwaltungsgesellschaft angemessen und geeignet sind“,
  • Mindesteigenkapitalanforderungen erfüllen,
  • einer Aufsicht unterliegen,
  • einer externen Buchführung unterliegen und
  • die Vermögenswerte der Kunden der Verwahrstelle trennen (es muss gewährleistet sein, dass diese jederzeit eindeutig als Eigentum von Kunden einer bestimmten Verwahrstelle identifiziert werden können).

Schlussfolgerung

Die neuen Pflichten, verbunden mit den verschärften Haftungsregeln, bedeuten eine umfangreiche
Umwandlung der internen Verfahren der OGAW-Verwahrstellen. Dies setzt voraus, dass die Verwahrstellenverträge geändert, Due Diligence Funktionen neu organisiert und angemessene Monitoring Mechanismen festgelegt werden müssen. Diese Anpassungen werden eindeutige Auswirkungen auf die  Kostenstruktur der OGAW-Verwahrstellen haben. Die Marktpraxis wird uns zeigen, ob eine eventuelle Kostensteigerung der neuen Verwahrstellen-Gebühren angemessen ist und für die Privatanleger eine Rolle spielt.

23. Mai 2016

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Autor

Ulrike Jacquin-Becker

Ulrike Jacquin-Becker ist zugelassene Rechtsanwältin in Luxemburg seit 1999 und ist für die Kanzlei KLEYR GRASSO tätig. Sie ist spezialisiert auf die Beratung bei der Strukturierung und Auflegung von regulierten luxemburgischen Investmentfonds, die an institutionelle bzw. private Investoren vertrieben werden, einschließlich der sog. Alternative Investment Fonds (Private-Equity-Fonds, Immobilienfonds, Mikrofinanzfonds).

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