Finales Auslegungsschreiben der BaFin: Tätigkeiten der KVG oder der extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft

Am 03.02.2017 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unter dem Geschäftszeichen WA 41-Wp 2100-2016/0001 einen Entwurf des Auslegungsschreibens zu den Tätigkeiten einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft und der von ihr extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaft veröffentlicht. FondsTrends nahm den Entwurf damals für Sie unter die Lupe. Am 21.12.2017 hat die BaFin unter dem gleichen Geschäftszeichen nunmehr das finale Auslegungsschreiben veröffentlicht und die Kritik aus der Branche am ersten Entwurf in Teilen berücksichtigt. Dr. Philipp Wösthoff und Robert Guzialowski fassen für Sie nachfolgend die wichtigsten Punkte zusammen.

Sinn und Zweck des Auslegungsschreibens ist die Klärung der Frage, ob eine AIF-Investmentgesellschaft Geschäfte im Rechtsverkehr tätigen darf (und wenn ja, welche), wenn sie von einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet wird.

Hintergrund ist, dass eine AIF-Investmentgesellschaft, im Gegensatz zum Sondervermögen, eine Rechtspersönlichkeit besitzt und demnach dem juristischen Grundgedanken folgend im Rechtsverkehr selbständig auftreten sowie sämtliche Rechtsgeschäfte eingehen kann. Bei Sondervermögen hingegen muss stets die Kapitalverwaltungsgesellschaft handeln („Handeln in eigenem Namen für Rechnung des Sondervermögens“).

Wenn eine AIF-Investmentgesellschaft durch Abschluss eines Verwaltungsvertrages (in der Regel ein sog. Geschäftsbesorgungsvertrag) die kollektive Vermögensverwaltung auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft überträgt, geht die aufsichtsrechtliche Verantwortung auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft über.

Dies führt dazu, dass sämtliche Tätigkeiten, die unter dem Sammelbegriff der „kollektiven Vermögensverwaltung“ subsumierbar sind, nunmehr ausschließlich von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft auszuführen sind. Was unter dem Terminus der „kollektiven Vermögensverwaltung“ zu verstehen ist, wird in § 1 Abs. 19 Nr. 24 des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) näher erläutert. Unter den Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung fallen unter anderem die Portfolioverwaltung, das Risikomanagement sowie auch administrative Aufgaben.

Ausweislich des Auslegungsschreibens darf die AIF-Investmentgesellschaft nur jene Aufgaben wahrnehmen, welche das KAGB ihr ausdrücklich zuweist, insbesondere die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts.

Die Frage, die sich nach dem Entwurf des Auslegungsschreibens stellte, nämlich, ob die Kapitalverwaltungsgesellschaft für die AIF-Investmentgesellschaft in eigenem oder in fremdem Namen handelt, ist nach dem vorliegenden Auslegungsschreiben beantwortet.

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt stets in eigenem Namen. Denn würde sie in fremdem Namen, also im Namen der AIF-Investmentgesellschaft handeln, würde die aufsichtsrechtliche Verantwortung, die die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft aufgrund des Verwaltungsvertrages mit der AIF-Investmentgesellschaft innehat, wieder auf die AIF-Investmentgesellschaft übergehen. Ein etwaiges verkürztes Haftungsrisiko der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gegenüber der AIF-Investmentgesellschaft im Falle des Handelns in fremdem Namen kann nach Ansicht der BaFin unter Berücksichtigung der Anlegerinteressen nicht hingenommen werden.

Zu konstatieren bleibt mithin, dass im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung die externe Kapitalverwaltung stets in eigenem Namen handelt.

Wie auch bereits im Entwurf des Auslegungsschreibens verlautbart, bleibt es dabei, dass eine Rückauslagerung gewisser Tätigkeiten der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft auf die AIF-Investmentgesellschaft nicht möglich sein soll, da dies der gesetzlichen Wertung widerspreche. Nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 KAGB sei für die kollektive Verwaltung ausschließlich die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zuständig, so dass hiernach die Rückauslagerung ausgeschlossen sei.

Erfreulich ist, dass die BaFin den aus der Branche kommenden Kritikpunkt hinsichtlich der Verantwortlichkeit bei Rechtsgeschäften mit unmittelbarem Bezug zu den Vermögensgegenständen der AIF-Investmentgesellschaft aufgegriffen hat.

Die BaFin stellt klar, dass Rechtsgeschäfte mit Bezug auf Vermögensgegenstände des Fonds (z. B. Immobilien) von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft im Namen der AIF-Investmentgesellschaft geschlossen werden dürfen. Die BaFin begründet diese Auslegung richtigerweise mit dem Argument, dass die AIF-Investmentgesellschaft, die alleinig das Vermögen besitzt, dem Insolvenzrisiko der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgesetzt wäre. Gerade Erwerbs- und Veräußerungsgeschäfte sind folgerichtig durch die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft im Namen der AIF-Investmentgesellschaft zu tätigen. Dies betrifft auch sonstige Geschäfte, wie zum Beispiel den Einbau eines neuen Aufzugs in einer Immobilie, welche von der AIF-Investmentgesellschaft als Vermögensgegenstand gehalten wird.

Wie bereits im Beitrag aus dem Jahr 2017 erläutert, wird in Luxemburg auch in Investmentfonds ohne eigene Rechtspersönlichkeit und Investmentgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit unterschieden. Das vorliegende Auslegungsschreiben betrifft naturgemäß nur den deutschen Rechtsraum, so dass sich an der Luxemburger Rechtslage nichts ändert. Hier verweisen wir gerne noch einmal auf die Ausführungen im Beitrag aus dem vergangenen Jahr.

Im Vergleich zum Entwurf vom Februar 2017 sieht das vorliegende Auslegungsschreiben zumindest vor, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht sämtliche Geschäfte für die AIF-Investmentgesellschaft auch in ihrem (eigenen) Namen abschließen muss. Gerade Geschäfte mit Bezug zu den Vermögensgegenständen müssen (und dürfen) nun zumindest im Namen der AIF-Investmentgesellschaft durch die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft getätigt werden.

Nicht außer Acht zu lassen ist jedoch der Aufwand, der in jedem Fall bei den externen Kapitalverwaltungsgesellschaften liegt. Diesen Aufwand werden sich die externen Kapitalverwaltungsgesellschaften vergüten lassen (müssen).

Zudem bleibt es dabei, dass die AIF-Investmentgesellschaft ausschließlich die ihr laut KAGB zugewiesenen Aufgaben tätigen darf, was sich kurz gesagt auf gesellschaftsrechtliche und gewissermaßen buchhalterische Vorgänge (Jahresabschluss und Lagebricht) beschränkt.

05. Januar 2018